合同的簽訂對于維護勞動者的權益、促進勞動關系的穩定具有重要意義。合同的格式和要求是什么樣的呢？下面是小編給大家帶來的合同的范文模板，希望能夠幫到你喲!

建設工程合同糾紛案件管轄篇一

建設工程竣工驗收應當具備下列條件：

(一)完成建設工程設計和合同約定的各項內容;

(二)有完整的技術檔案和施工管理資料;

(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告;

(四)有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件;

(五)有施工單位簽署的工程保修書，

建設工程經驗收合格的，方可交付使用。”

因此，涉案工程的竣工驗收日期只能以《單位(子單位)工程質量竣工驗收記錄》記載的日期即10月20日為準，至于被告在竣工驗收之后何時向建設工程質量監督機構申請審查備案，則完全由其自主決定，原告只是應被告的請求予以配合而已。

建設工程合同糾紛案件管轄篇二

住所：_________________

法定代表人：_________________

被申請人：_________________廈門房地產開發有限公司

住所：_________________

法定代表人：_________________

請求事項

1、裁決被申請人立即向申請人支付設計費萬元。

2、裁決被申請人按每日發生的違約金為欠款總額的千分之二向申請人支付逾期付款違約金，暫計至為元，違約金總額從逾期付款之日計至實際付款日。

3、裁決被申請人承擔全部仲裁費用。

事實和理由

申請人與被申請人于年月日簽訂了《建設工程設計合同(一)》(下稱“原合同”，見證據2)，約定：_________________被申請人委托申請人承擔安置用房項目的工程設計。原合同對設計內容、收費標準、雙方權利義務做出了規定，并規定了違約責任及違約金的計算方法(即原合同第7.2款：_________________“每逾期一天，應承擔支付金額千分之二的逾期違約金。”)。原合同第8.7款還約定：_________________本合同發生爭議，雙方當事人同意由廈門仲裁委員會仲裁。

原合同簽訂后，申請人依約履行了設計義務并將工程方案及工程施工圖交付予被申請人，工程方案及工程施工圖亦經相關主管部門及審查所審查合格。(見證據3)

1、設計取費：_________________新增用地建筑面積平方米套用原合同收費標準，需增補設計費萬元;本次設計需對原一期設計作重大調整，調整的工作量占原設計工作量的%，需增補設計費萬元;補充協議修改及新增部分的總設計費合計萬元;原合同仍按原約定履行。(見補充協議第一條)

2、付款進度：_________________補充協議簽訂后7日內，支付該協議總設計費的10%即萬元作為定金;本次修改及新增部分(部分)的方案批復后7日內，支付總設計費的20%即萬元;本次修改及新增部分的施工圖提交后7日內，支付總設計費的65%即萬元;本次修改及新增部分的工程竣工驗收后7日內，支付總設計費的5%即萬元。(見補充協議第三條)

3、補充協議簽字或蓋章后生效，未盡事宜參照設計合同執行。(見補充協議第四條)

補充協議簽訂前，申請人即已根據被申請人的要求進行補充協議所規定的改擴建設計工作，包括：_________________改擴建工程的設計方案已完成、交付被申請人并已經主管部門批復通過(見證據4)，開始了施工圖設計。申請人與被申請人之間補充協議的簽訂，是對被申請人的委托設計內容、申請人已完成和應完成的改擴建設計工作、設計收費以及雙方相關權利義務進行的書面補充和確認。補充協議簽訂后，申請人依約完成了補充協議規定的施工圖并交付予被申請人，該工程施工圖亦經廈門市建設工程施工圖審查所審查合格。(見證據6、證據8)

依據補充協議第三條，就申請人已完成的全部設計工作，被申請人應向申請人支付設計費累計萬元，為此，申請人于20__年月日開具了兩張總額為萬元的設計費發票(見證據9)提交被申請人以催討欠款。

迄今為止，雖經申請人多次催討，但被申請人并未依約支付全部到期應付的設計費及其相關逾期付款違約金(見證據10)。

綜上，被申請人拒不履行補充協議規定的付款義務，其行為已嚴重違約、損害了申請人的利益，應繼續履行補充協議規定的付款義務并承擔逾期付款的違約責任。

基于以上事實和理由，申請人依法請求仲裁庭保護申請人的合法權益，裁如所請。

此致

廈門仲裁委員會

____年_____月_____日

建設工程合同糾紛案件管轄篇三

發包人： (以下簡稱甲方)

承包人： (以下簡稱乙方)

根據《中華人民共和國合同法》以及有關法律、法規的規定，為明確雙方的權利義務，保證雙方的合同目的得以實現，經雙方協商一致，訂立本合同，據以共同遵守。

一、工程概況

1、工程名稱：

2、工程地點：

3、工程內容：

二、工程承包范圍及要求

承包范圍：

合理使用材料，以節約為原則，盡量利用能夠利用的材料，如亂割、亂扔施工材料，不聽管理人員阻止每次罰款200元，并賠償損失。如有違令不聽，甲方有權停止施工，一切責任由乙方自負。經甲方施工人員核實確認違反操作規程施工材料浪費的，責令工班進行整改開出罰款單進行公布，如整改及時到位，罰款可考慮減免，如整改不及時，甲方有權另外安排人員整改，按雙倍工資計酬，并在當月或結算時扣除。如阻撓甲方或施工管理人員，妨礙正常施工，采取加重處罰和清退處理。安全生產人人有責，安全生產是人命關天的頭等大事，完善安全生產保證措施是工地職工生命的保證。施工現場做到文明施工，互相尊重，職工宿舍要專人負責清掃，工具擺放有序，工作時間，施工現場須戴好安全帽，扣好帽帶，不得赤膊、穿拖鞋上班，如有違反每人次罰款50元，并責令改正。職工宿舍不能私接電線、燒電爐、賭博等，一經發現除沒收用電器、賭博資本外，每次罰款300元，并對班組嚴重警告。木工間及易燃、易爆物旁嚴禁吸煙，場內嚴禁大小便，如有發現者每人次罰款200元。工地上、工作中有矛盾時應及時上報項目部情況。嚴禁打架斗毆，鬧事者從重處罰，嚴重者移交當地公安部門處理。乙方應嚴格執行國家、地方、工地的一切安全制度條例，若不遵守制度條例造成的一切事故，甲方概不負責，均有乙方自已承擔。同時要求乙方積極配合安全生產教育和安全檢查工作，做到防患于未然，將事故消滅在萌芽狀態，杜絕安全事故的發生。

以上如有未盡事宜，甲乙雙方另行協商，本協議一式二份，甲乙雙方各執一份，簽字蓋章后生效。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日_________年____月____日

建設工程合同糾紛案件管轄篇四

1、審查管轄根據民事訴訟法及相關司法解釋，房屋租賃合同糾紛屬于適用專屬管轄的不動產糾紛，由不動產所在地人民法院管轄。由于我國對土地及房屋等實行登記制，所以判斷不動產所在地通常并不復雜：凡經有關政府部門登記的，不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地;未經登記的，以實際所在地為不動產所在地。

需要注意的是，因房屋租賃合同糾紛為專屬管轄，因此排除了當事人間的約定管轄。

2、審查租賃物的法律屬性租賃物的法律屬性是決定合同是否合法有效的關鍵，繼而將對當事人的權利義務和案件的走向產生至關重要的影響，所以法官收案后應先行對租賃物的法律屬性進行審查。

對于房屋租賃合同糾紛，應先行查閱房屋的不動產登記簿，以查明以下兩點：第一，審查房屋是否是合法建筑。根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應有法律若干問題的解釋》第二條、第三條的相關規定，在一審法庭辯論終結前，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋、未經批準或者未按照批準內容建設的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效;租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。第二，審查房屋是否是廉租住房、經濟適用房等特殊性質的房屋。《經適房管理辦法》第三十三條規定，個人購買的經濟適用房在取得完全產權以前不得用于出租經營。《廉租住房保障辦法》第二十五條規定，城市低收入住房困難家庭不得將所承租的廉租住房轉借、轉租或者改變用途。鑒于經適房及廉租房的分配、使用狀況關系等關系公共資源的合理配置，經適房及廉租房的另行轉租合同一般應認定為無效。

對于土地租賃合同糾紛，也應先行判斷租賃土地的性質。根據《土地管理法》的相關規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，因此，農業用地出租用于非農建設的租賃合同一般應認定為無效。

3、審查租賃物的使用現狀在原告起訴要求解除租賃合同或確認合同無效的案件中，通常涉及返還租賃物，因此法官應在庭前及時詢問租賃物的使用現狀，是否存在轉租、轉包等情況。如確實存在案件當事人之外的人員占有、使用租賃物的，應向原告釋明訴請由被告直接返還租賃物可能存在的執行風險，并根當事人的意見和案件的實際情況等確定是否需要追加次承租人等實際使用人為第三人參與訴訟。

4、啟動司法鑒定程序裝飾裝修等固定添附物是否需賠償或補償，賠償和補償的標準如何確定，是租賃合同糾紛的審理重點及難點。如果根據案件事實確需賠償或補償，除非固定添附價值極低或當事人一致同意無須鑒定外，通常需要通過司法鑒定確定固定添附的造價、現值或殘值。

此外，《合同法》第二百一十八條至第二百二十二條對承租人致租賃物損耗的賠償責任、租賃物的維修責任等進行了規定。因此，在涉及租賃物在租賃期間毀損、涉及維修及賠償責任的等租賃合同案件中，也可能需對維修方案、賠償金額等進行鑒定。

司法鑒定的周期一般按月計算，鑒定時間較長，為了保障案件的審理效率、避免各方當事人的損失擴大，如確需司法鑒定，建議法官通過庭前會議等方式盡快啟動相關程序，確定鑒定單位的選擇方式、鑒定費的預付主體、并指導當事人積極參與并配合鑒定程序的開展。

二、案件的審理重點

1、租賃合同效力審判實踐中，除了法律和行政法規等關于合同無效或不成立的各類法定情形，及前文所述因租賃物的法律屬性致使租賃合同無效外，租賃合同的效力還可能受到以下幾個因素的影響：

第一，租賃合同的期限。《合同法》第二百一十四條規定，租賃期限不得超過二十年;超過二十年的，超過部分無效。

第二，是否屬于擅自轉租。《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應有法律若干問題的解釋》第十六條規定，出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。根據上述條款可以理解為，未經出租人同意的轉租破壞了原有的出租人與承租人的信任關系，減弱了出租人對于出租房屋的控制，因此，原則上承租人未經出租人同意其轉租行為無效。

第三，是否屬于“高利貸套路貸”的新形式。“高利貸套路貸”的通常表現形式是辦理房屋抵押權證、出具委托出售房屋的公證書、出具公證債權文書、簽訂虛假房屋買賣合同等，近期還出現了簽訂租賃合同的新型債務擔保方式。此類模式為，債權人向債務人提供高利貸時，由債權人或其指定的第三人與債務人簽訂租賃合同;債務人收到借款后，出具收款收據，確認收訖租金。但實際上，租賃合同雙方并無真實租賃合同關系，而是以房屋使用權作為債權的擔保，此類租賃合同應當認定為無效。

2、租賃合同具體條款由于租賃物不同、租賃雙方法律素養不同等主客觀因素，審判實踐中往往會看到各種形形色色的租賃合同。無論租賃合同的約定有多復雜或多簡單，下面幾項是合同核心內容，也是糾紛處理的重要依據，更是法官應當查明的關鍵事實：

租賃期限

如：租賃物的交付日期、起租日、租期屆滿后續租的條件等。有些租賃合同還會約定附條件的租期，如“租期至拆遷時止”等，對于相關條款的理解可能產生糾紛。

租金及相關費用的支付

如：租金金額、支付時間、支付方式、免租期、租金遞增方式、物業費等相關費用的承擔方等。有些租賃合同會約定附條件的起租日，如“商場入駐率滿幾成后付租”等，相關條款的解釋是法院的審理重點。

承租人有無轉租權、裝修改建權等

如：承租方是否有權部分分租、全部轉租，分租、轉租是否需要獲得出租方的書面同意;承租方是否有權對租賃物進行改建、擴建、裝修等，添附是否需要獲得出租方書面同意等。

對于違約責任及合同解除權的約定

如：出現何種情形時，雙方或一方享有解除權;解除權的行使方式和行使時間如何確定;合同解除后，對于裝飾裝修、改建、擴建等固定添附如何處理，保證金如何處理;違約金如何計算等。

雙方其他義務的約定

如：出租方有無提供特定功率供電的義務，出租方有無協助承租方辦理相關經營證照的義務，承租方有無向出租方匯報經營額的義務，雙方有無向相關部門備案租賃合同的義務等。

3、合同義務履行情況合同義務的履行情況是查明案件事實的關鍵，是確定當事人違約責任的重要依據，也是處理案件糾紛的重要突破口。審查當事人是否履行合同義務，主要是依據當事人提供的證據材料，對當事人履行合同義務的方式、數量、時間、質量等進行綜合審查。

其中，對于出租方合同義務的審查主要包括租賃物是否及時交付，交付的租賃物是否合法，租賃物是否符合合同約定的面積、使用標準、特定要求，提供水、電、煤等是否符合雙方約定等，出租方是否盡了維修責任等。對于承租方合同義務的審查主要包括押金、租金等費用是否按時足額支付、是否按合同約定的租賃用途使用標的物、是否存在擅自轉租、是否擅自進行固定添附等。

4、固定添附處理根據租賃合同的效力、出租人是否同意固定添附、合同履行期間、裝飾裝修是否形成附和、出租人是否同意利用固定添附、租賃雙方對于租賃合同無效或解除是否存在過錯及過程程度等案件事實的不同，出租方是否需對固定添附進行賠償或補償，固定添附的賠償或補償是按照現值還是殘值計價以及賠償或補償的具體金額等均有所不同。

《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應有法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條分別對租賃合同無效時候經同意的裝飾裝修物的處理、合同履行屆滿或解除時未形成附和的裝飾裝修物的處理、合同解除時形成附和的裝飾裝修物的處理、租賃期間屆滿時附和裝飾裝修物的處理、承租人擅自裝飾裝修及擴建費用的處理等均作了明確的規定。

三、法院訴訟指導與釋明

1、合同無效及后果處理釋明租賃合同糾紛中，不管原告的訴請是什么，無論是解除合同還是繼續履行合同，合同的效力是法院審理的第一要務。當法官發現合同存在無效情形時，應及時向各方當事人釋明合同可能存在無效情形，并詢問雙方當事人是否需要對租賃物的返還、固定添附的處理等因合同無效導致的后果進行處理，并向雙方釋明如不及時處理合同無效后果將可能對雙方當事人造成的不利后果。

2、空置租賃物的及時交接租賃合同糾紛往往審理周期較長，訴訟程序中法官應注重動態關注租賃物的使用現狀，當發現租賃物已處于無人利用及收益的空置狀態時，應向雙方當事人釋明風險，盡量安排爭議雙方先行交接標的物以避免雙方的損失擴大及矛盾升級。

3、抗辯與反訴處理在租賃合同糾紛案件中，經常出現被告將反訴內容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中處理或抵扣的情況。比如，出租方起訴承租方搬離租賃物，而承租方答辯出租方應賠償裝修損失、經營損失等。針對此類情況，法官應在對基礎合同條款進行審查的基礎上，準確判斷被告相關主張是屬于抗辯還是反訴，并根據個案情況分別予以釋明。屬于反訴范疇的，應向被告釋明主張應作為反訴提起，并盡快將反訴狀送達原告以加快審理周期。

4、違約金的調整與舉證責任分配《合同法》規定的違約責任形式有繼續履行、采取其他補救措施、賠償損失、支付違約金等，這些形式上均可適用于租賃合同。一般情況下，法官應根據雙方當事人合同的約定，結合當事人的訴訟請求，確定違約方應當承擔違約責任的方式。

對于違約金金額的確定，法官應注重行使釋明權，即使被告明確抗辯其不構成違約、不應承擔違約金的情況下，法官也應進一步釋明其具有要求法院調整違約金的權利、并詢問其對違約金金額是否過高、是否要求法院予以調整。法官應特別注重從誠實信用原則、公平原則出發，根據當事人的違約責任、守約方的實際損失等情況確定違約金。需要說明的是，在被告抗辯違約金過高、要求調整違約金的情況下，違約金過高的舉證責任應分配給被告。

5、押金或保證金等處理為了及時化解矛盾、減少當事人訴累，在涉及合同無效、解除、到期等租賃合同糾紛中，即使雙方當事人未提及，法官也應主動詢問承租方有無支付過押金或租賃保證金等，具體金額多少，雙方對相關費用的處理是什么意見等，并在符合合同約定及法律規定的情況下，在案件中對相關費用的返還或抵扣一并處理。

建設工程合同糾紛案件管轄篇五

1、該司法解釋的主要內容

司法解釋共分六個部分二十八條，分別對施工合同的效力、合同的解除、工程質量爭議解決、施工竣工日期的認定、工程款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規定，以往我國的《建筑法》、《建設工程質量管理條例》甚至較新頒布的統一《合同法》，都沒有較為詳細的規定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規范企業管理、依法處理爭議提供了很好的依據。

1.1合同效力。合法有效的合同，是雙方實現合法權利的基本保證。無效的合同意味著大量權利的喪失。比如：工程款的喪失、索賠權利的喪失、損害賠償等。司法解釋規定：沒有資質、應當招投標而沒有經過招投標、非法轉包、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無效合同。無效的合同有的不予支付工程款，有的收繳非法所得。

1.2合同解除。“合同”乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。如果鬧了意見，矛盾重重，就不得不“分家”了。這就是合同的解除。本人實踐中接觸最多也是難度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。這就立即面臨合同解除的一系列問題。一是工程量的確認，二是違約責任或賠償責任的承擔，三是工期拖延責任的問題。

1.3工程質量。工程質量爭議目前司法實踐中比較少見，主要是大的工程均實施了監理制度和一系列的工程質量監督制度。只有一些不規范的小工程施工中存在工程質量問題，不再多談。

1.4施工工期。這是司法實踐中遇到比較多的問題。不管工程是否竣工，都會遇到工期索賠問題。也是我們下面將著重研究的問題。問題的關鍵在于工期應否順延、竣工日期如何認定。司法解釋規定，對竣工日期有爭議的，通過驗收的，以竣工驗收之日為竣工日期，從而徹底與“完工”區分開來。司法解釋對提交竣工報告也有要求，這都是施工企業應當高度重視的問題。

1.5工程款支付。也是施工合同的重中之重，沒有哪個企業不重視回收工程款的。但是，司法解釋出臺后，傳統的“連拖帶壓，軟磨硬纏”的方式能否繼續奏效，應當打上一個問號，這一點下面也要做詳細分析。

建設工程合同糾紛案件管轄篇六

建設工程施工合同在履行過程中，發包單位與承包單位發生糾紛，協商不成向人民法院提起訴訟時，如何解決好糾紛維護當事人合法權益是一個各方關注的問題，運用好司法鑒定手段不失為解決糾紛的一項重要工作。

2004年10月25日，最高人民法院公布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《施工合同糾紛問題解釋》)，該司法解釋于2005年1月1日起施行。它與2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)一起成為解決建設工程施工合同糾紛案件中司法鑒定問題的重要依據，對于建筑業相關企業而言具有重要的指導意義。

一、司法鑒定的內容與啟動條件

依據最高人民法院《人民法院司法鑒定工作暫行規定》的規定，司法鑒定是指“在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動 ”

(一)申請司法鑒定的情形以及司法鑒定的內容

依據《施工合同糾紛問題解釋》的規定，以下情形下，當事人一方或雙方可能需要申請鑒定：

1、發包單位認為承包單位已經完成的建設工程質量不合格，雙方存在爭議的(第八條);

3、建設工程施工合同解除后，雙方針對已完工程的質量合格與否存在爭議的(第十條);

8、當事人約定采用可調價格或者成本加酬金方式結算工程價款，發包單位或承包單位申請對已完工程造價進行鑒定的(第二十二條)。

9、建設工程竣工驗收后，發包單位認為承包單位未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的(第二十七條)。

由以上9種情形可知，建設工程施工合同糾紛案件中的司法鑒定主要包括兩個方面：

1、工程質量鑒定;

2、工程造價鑒定。

(二)鑒定程序的啟動

司法鑒定程序的啟動主體包括兩種，一是人民法院，二是當事人及其他訴訟參與人。但是具體到建設工程施工合同糾紛案件中的司法鑒定，筆者認為：建設工程施工合同糾紛案件中司法鑒定程序的啟動應主要依據當事人的申請，在特殊情況下才能由人民法院依職權委托。

(三)法院對鑒定申請的審查及鑒定范圍的確定

1、法院對鑒定申請的審查

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

由此可知，法院在審理施工合同糾紛案件時，應當尊重當事人雙方的合同約定，對合同有明確約定的部分，比如采用固定價款方式進行工程結算，一方反悔而要求通過司法鑒定變更結算價款，人民法院一般不予支持。

2、法院對鑒定范圍的確定

《施工合同糾紛問題解釋》第二十三條規定“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”

由此可知，法院確定司法鑒定的范圍，應當依據當事人爭議事實的范圍，如果僅對施工合同履行中的部分事實存在爭議，那么司法鑒定的范圍就不應當是整個工程，而僅應當是爭議部分的事實。這樣對于降低當事人的訴訟成本、提高訴訟效率具有重要意義。

二、司法鑒定機構的選擇與鑒定材料的提供

鑒定程序啟動后，司法鑒定機構的選擇與鑒定資料的提供就成為較為重要的問題。

(一)司法鑒定機構的選擇、確定

以往，我們在訴訟過程中，經常會遇到這樣的情形，當事人一方就某一問題向人民法院申請進行司法鑒定，法院會直接委托某司法鑒定機構進行鑒定，并依據鑒定結論進行案件的審理，而另一方訴訟當事人往往認為該鑒定結論對其而言有失公平，但有沒有足夠證據推翻該鑒定結論，因而對于法院采信該鑒定結論頗為不滿，往往懷疑法官的公正性。《證據規定》的施行，對于改變這一狀況提供了明確的依據。

依據《證據規定》第二十六條規定，司法鑒定機構應當由當事人雙方協商確定，只有協商不成的，人民法院才需要指定。

當事人一方如果申請司法鑒定經法院同意，法院應當及時告知雙方當事人共同協商確定具有鑒定資格的鑒定機構和鑒定人員，法院如果沒有履行告知義務而直接指定司法鑒定機構，另一方當事人有權依據《證據規定》的二十七條的規定，申請重新鑒定。

(二)鑒定材料的提供

1、申請鑒定期限的確定

《證據規定》第二十五條規定“ 當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。

對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。”

由此可知，司法鑒定的申請方應當在人民法院指定的期限內提出鑒定申請、預交鑒定費用、提供相關材料;案件的另一方也應根據司法鑒定工作的需要在人民法院指定的期限內提供相應材料。當事人如果不能在人民法院指定期間內收集并提供鑒定所需材料，應當及時提出延期申請。

2、證據交換制度

建設工程合同糾紛案件管轄篇七

隨著社會經濟的發展和城市化進程的加快，房地產開發及城市基礎建設規模迅速發展，建設工程施工過程中的各類矛盾層出不窮，進入訴訟領域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結算、工程款支付及工期延誤等問題，并與拖欠民工工資、重點工程項目建設等關系民生、穩定和發展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關注的重點和難點。這類案件爭議標的額巨大、專業性強，往往需要專業機構對工程款、工程量進行評估鑒定，由此確定最基本的履行建設工程合同的事實。因此專業的工程造價鑒定在此類案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因素。1但從司法實踐看，建設工程施工合同糾紛案件中（以下簡稱建工案件）的司法鑒定存在費用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權威和公信。本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價司法鑒定評估問題為分析標本，旨在提出完善現行建設工程造價司法鑒定制度的建議，以求拋磚引玉。

一、建工案件工程造價司法鑒定的“四難”現象

應該說，我國為規范建筑市場建立了較為完善的法制體系，上至全國人大通過的《建筑法》、《合同法》，下至建設行政管理部門制定的各項規章和政策，甚至行政機關還制定了規范各類建設工程合同文本指導建筑市場的參與者。但事實證明，在繁榮的建筑市場背后，還存在著大量無資質攬工程、無書面合同做工程、工程質量不高、“爛尾樓”、工程款拖欠等非正常現象。由此引發工程量結算、工程款支付的訴訟，就需要專業機構對此進行評估鑒定。司法實踐反映出建工糾紛案件的工程造價司法鑒定存在四難現象。

（一）因鑒定費用畸高，放棄申請，導致舉證難

絕大部分建工糾紛案件都是因為發包方拖欠建筑承包方或實際施工人的工程款而引發。從一般的舉證責任來講，作為原告的實際施工人或承包方有義務提供被告拖欠工程款的事實和數量的證據，司法實踐中，原告方或根據合同的約定或根據實際發生的一些往來憑據做出工程決算并作為證據提供，而被告則往往以證據系原告單方提供而不予認可或不予質證。此時，當不符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定的情形時，2法院只能要求原告提出司法鑒定的申請。由于鑒定費用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢方原告常無力承擔該費用而不得不放棄申請。一旦原告不申請司法鑒定，法院難以查清案件事實，實體正義很難實現，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實現。如在甲公司訴某建筑公司支付工程整改費一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款3000萬元。當申請司法鑒定時，鑒定機構通知需預交鑒定費170萬元，被告在支付了70萬元后，已無力支付余款，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應支付工程整改費數百萬元，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當于還要付出成倍的訴訟資源。據統計，2009年和2010年成都中院受理的一審建工糾紛案件撤訴23案件中，有5件皆因原告無力支付鑒定費而無奈選擇放棄訴訟。

（二）因多次鑒定，結論沖突，導致定論難

除法律規定的情形外，提出司法鑒定申請往往是負有舉證義務一方當事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時，向法院提供一份單方委托的造價鑒定結論，作為起訴的基本證據材料。進入訴訟后，被告以系原告單方委托為由不承認鑒定結論，原告只得向法院提出鑒定申請，期望通過法院的委托鑒定增強證據的合法性。法院同意后又產生一份鑒定結論。在某些案件中，當事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在鑒定結論或判決結果出臺后，當結果不利于己時，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時提出有實質性影響的資料，法院為最大限度查明事實真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細、最全面的鑒定結論，又會委托鑒定，這樣又會產生一份鑒定結論。如此以來，因當事人可能濫用重新鑒定申請權，也因有些法官沒有嚴格把握重復鑒定的適用標準，導致有時同一案件產生多份鑒定結論，結論之間相互沖突，法官定論相當困難。

（三）因審理周期漫長，控管失措，導致進展難

建工案件的突出特點之一是審理周期長，普通程序的正常六個月審限內結案數極少。申報扣除不納入審限計算的主要理由就是工程造價鑒定，可以說工程造價鑒定已成為建設工程合同糾紛案件能否及時審結的一個瓶頸。鑒定結論一出，案件審結指日可待；無鑒定結論，結案遙遙無期。根據統計，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天，遠高于其他案件的平均審限。而且工程造價鑒定有其自身規律，必須經過大量的審核工作、經歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評估的66件案件中，平均鑒定時間147天，最長鑒定時間330天，鑒定時間在建工案件審理過程中所占周期之長，可見一斑。司法實踐中，從法院決定鑒定送出《委托鑒定函》起，就只剩下對鑒定結論漫長的等待。此間，對法院而言，當事人何時選定鑒定機構，是否完成鑒定繳費，是否按照鑒定機構的要求提交鑒定材料，鑒定機構進行鑒定的進展如何等都不得而知；對鑒定機構而言，也許是當事人在搖號選鑒定機構環節拖延，在繳納高昂的鑒定費用環節躊躇，在提交鑒定材料環節推三阻四，又也許是鑒定機構本身因為沒有期限的禁錮就懈怠，因為其他鑒定項目的繁多就擱置了。總之，在建工案件的工程造價鑒定中，需要結論的法院無力監督管理鑒定機構的鑒定進程，與案件無關的鑒定機構主管部門無心監督鑒定過程，用者不管，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入 “遲來的正義”的尷尬境地。

（四）因出庭虛置，措施無力，導致質詢難

因工程司法鑒定專業性極強，為減少紛爭，查清事實，鑒定人到法庭接受案件當事人和法官質詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關法規等都對鑒定人出庭接受質詢進行了相關規定。但審判實踐中真正到庭接受質詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評估鑒定的案件中，鑒定人出庭只有3件，僅占4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質詢，但也僅對《鑒定結論報告》照本宣科，不能明確、有針對性地回答當事人對于鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當事人的提問，然后稱將以提交書面補充鑒定意見的方式來回復當事人的質詢。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質詢這一規定形同虛設，法院對此也無約束手段，無能為力。

二、建工案件四難現象的原因分析

司法實踐反映出建工案件的四難現象并非個別，而帶有普遍性，形成因素既有當事人的訴訟能力和法官的司法能力，也有訴訟制度的設置失當、司法鑒定制度執行不力、機制不全的問題，主要在于：

（一）鑒定管理制約脫節，導致費用高亂無序

具體而言，法院無權監督鑒定費用標準的確定和收取，有權管理部門無法進行有效監管。為保證司法公正，自實行“審鑒分離”以來，法院已不直接經手鑒定費用的收取，也不決定費用的標準。盡管實踐中有很多當事人向法院反映鑒定費用過高、收費不合理等問題，但法院并無職責和權力予以規制。實際上，國家出臺有司法鑒定的收費辦法，國家發展改革委、司法部2009年9月1日頒布的《司法鑒定收費管理辦法》后，各地也出臺了相應細則，如四川省物價局、省建委的收費標準確定總額在1000-5000萬元的工程造價，收費標準為0.6%。對照前述案例，3000多萬元的總額收費100多萬元，不知依據何在？甚至在該收費管理辦法第十七條還規定有鑒定費用減免、緩收的規定，但因制度的執行與監管脫節，最有條件了解和掌握收取費用是否合理且直接需要鑒定結論作為證據使用的法院無權管理，有權管理的部門因不與案件當事人接觸故不能體會現實的矛盾而無心管理，最后的結果只能是建工案件負有舉證責任的當事人受阻于高昂的鑒定費用而不能依法維權，出現的糾紛不能化解，建工市場不能良性發展。

（二）訴訟內外混合因素導致重復鑒定

鑒定結論沖突的形成有著復雜的原因。其中訴訟外的因素主要有：鑒定機構存在著數量多，彼此間無隸屬關系、無級別差異的特點，加上鑒定標準不統一、鑒定人的專業技能參差不齊，鑒定設備也優劣不均，以及個別鑒定機構或者個別鑒定人因利益使然而產生的有失偏頗的鑒定結論等等情況。訴訟內的原因主要是：一是法院輕易啟動鑒定程序。在建工案件審理過程中，當原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時，即工程存在質量問題、工程量有待計算、工程造價有待確定，承辦法官一般會以查明事實為由，啟動鑒定程序。而對于待證事實是否需要進行鑒定，是否可以用其他方式例如舉證責任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是第一個鑒定結論產生了。二是對于重復鑒定控制不嚴。在第一個鑒定結論作出后，對鑒定結論不服的一方當事人或者是雙方當事人按照證據規則第二十七條的相關規定提出重新鑒定申請，第一項“鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格”及第二項“鑒定程序嚴重違法的”的規定還便于掌握，但是，第三項“鑒定結論明顯依據不足”和第四項“經過質證認定不能作為證據使用的其他情形”之規定存在較大彈性，法院對此應當有一個嚴格的審查把握尺度，慎重啟動重新鑒定。

（三）缺乏督辦鑒定機制，導致過程放任自流

在案件審限的統計上，一旦案件承辦部門將鑒定申請事項移交法院內部職能后，審限即依法中止。此后的委托鑒定機構、通知當事人提供材料等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述，鑒定過程漫長無期已是普遍狀態，究其原因，在若干環節缺乏督辦監管。一是鑒定機構的選定環節。按照規定，當事人首先協商選定機構，協商不成由法院指定。但對于何時通知當事人協商，應在多長時間內有協商結果，指定機構的時限是多長等事項無強制性要求，啟動鑒定程序的首要環節就無時限要求。二是當事人配合鑒定機構的義務沒有強制力。實踐中鑒定機構也常常抱怨當事人對鑒定機構的各項通知置若罔聞。誠然如此。且不論在有程序規則的約束下，許多當事人都會以各種理由拖延訴訟，更何況是鑒定機構的工作通知。由于工程造價涉及的資料龐雜，甚至還需要到工程所在地勘查現場，但有些債務人以各種借口拖延提交材料，回避配合事項，卻不承擔任何延誤成本，不受任何法律制裁。事實上，目前法律在這方面也是空白，還沒有強制手段保障該配合義務的履行。三是鑒定材料的固定問題。建設工程市場中不規范現象屢見不鮮，沒有資質的施工隊也比比皆是。諸多簽證單據、書面材料能否作為簽定的依據又有賴于法院的認證。故在鑒定材料的固定方面又離不開法院對證據的認證。這又是一項耗時之舉。實踐已證明，在鑒定過程中遇到的任何阻力都會成為鑒定機構擱置鑒定的合理理由，這也顯現了鑒定機構在推動鑒定進程中的無奈。

（四）保障與強制缺失，導致出庭接受質詢虛置

建工案件本身的復雜性和造價問題的專業、疑難的基本特點，造成在案件審理中會遇到許多技術性問題。司法鑒定正是為解決專業問題而存在。訴訟法和相關司法解釋規定鑒定人員應當出庭接受質詢是基于鑒定結論為法定證據的一種，需要經過當事人質證后才能作為定案的根據。鑒定人不出庭，當事人就無法對鑒定結論進行質證，從而使其所享有的質證權落空，并且影響了庭審質證的正常進行。但司法實踐中鑒定人員出庭接受質證情況并不樂觀，筆者認為主要因為缺乏保障機制和強制力。如鑒定人不出庭無相應的法律責任和強制性措施。審判實踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。還有，鑒定人出庭的具體規則不明確，在庭審中的權利義務不明確。最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第五十九條第二款規定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。由于沒有對“特殊原因”作出明確規定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭質證程序過于職權化，對鑒定結論的質證也存在單向性、片面性，接受質詢的程序無具體設計等也影響到接受質詢的效果。

三、破解“四難”的應對之策

多年來，建筑市場的繁榮拉動了一系列行業的發展，建筑業已成為我國經濟發展新的增長點。而近兩年宏觀經濟形勢的變化，特別是“保”“控”不時交替的房地產政策的調整，勢必影響到建筑市場，建工案件必成增加之勢。因此，及時破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是提高案件審判質效，維護當事人合法權益的需要，更是發揮審判職能促進經濟發展的需要。

（一）改革單方委托鑒定方式，法院與鑒定機構應當簽訂正式的委托合同

目前，無論當事人協商一致選定還是法院指定鑒定機構，委托方式上都是法院向鑒定機構發送委托函，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方式沒有明確委托方與受托方的權利義務，有時鑒定機構遲遲不出鑒定結論，甚至一拖數年，特別是面對鑒定機構常以當事人不配合、不提供鑒定材料等作為推辭時，法院難以追究其違約責任。當初委托函中提出的時限要求也毫無約束力。如果采取簽訂正式委托合同方式，可以在合同中約定各方的權利義務。在雙方當事人能協商一致選定機構的情形中，雙方當事人也參與到該委托合同中，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機構的義務包括按簽定的目的、事項、期限出具鑒定結論，鑒定應遵循的準則；可以將當事人應負的舉證責任具體化為當事人按期提供鑒定材料的義務，便于鑒定過程中出現因當事人拒不提供材料時，法院適用證據規則作出判斷；法院作為委托單位同樣負有相應的義務，也應在此合同中約定。通過正式合同，對鑒定所涉各方產生法律的約束力，能更有效的解決目前此類鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決、鑒定行為不端等詬病。

（二）建立法院對鑒定機構定期綜合評價的監管機制

目前，有資質接受委托進行工程造價鑒定的機構均由省級司法行政部門負責登記、名冊編制和公告工作。實踐中，司法行政主管部門往往重準入許可、輕日常監管。法院雖然不是行政主管機關，無權進行規則創制等方面的宏觀管理，但應在名冊準入、鑒定質量效率等微觀方面實行監管。筆者認為，可建立對鑒定機構定期綜合評價的監管機制。主要監管內容包括：鑒定收費、鑒定完成時限、鑒定結論采用、鑒定人出庭接受質詢、鑒定過程公允、委托合同履行等方面。設置相應分值，以一為周期，對名冊內各受托機構進行綜合評價，實行優勝劣汰，高分進低分出，用競爭機制促進鑒定機構優質高效完成評估鑒定工作。

（三）完善法院內部鑒定工作管理機制

工程造價鑒定不同于其他單純的專業技術鑒定如文跡鑒定。除鑒定人運用專業知識外，在鑒定范圍的確定、鑒定依據的確認、合同約定爭議條款的確認、鑒定資料的確認方面需要法院審判權的介入，只有法院作出司法判斷后，鑒定機構才能進行專業鑒定。因此，完善法院內部鑒定工作管理機制也是解決問題的關鍵一環。

1.辦案部門應當仔細審查當事人的鑒定申請。對鑒定申請，一般不輕易啟動鑒定，一旦啟動就應嚴謹規范。因此需要由辦案部門先行固定鑒定目的、范圍、要求和送簽資料，而不能簡單地一送了之。

2.理順辦案部門與技術部門的協調機制。審鑒分離原則提高了辦案部門獨立辦案的公信度，但也增添了送鑒環節。提高法院內部辦案部門和委托部門的送鑒效率是協調機制要解決的最主要問題，需要用剛性的制度明確各自的責任和完成時限，排除人為延誤的空間，杜絕委托部門一托了之。

3.預防和規范重復鑒定的啟動。在初次鑒定中即給予各方當事人充分的知情權，可在有鑒定初稿之時就組織當事人聽證，必要時要求鑒定機構參與作出解釋，力爭一鑒即成。即使當事人提出重復鑒定申請，也應當嚴格審理條件，對于當事人提出“鑒定結論明顯依據不足的”，應當組織當事人對申請重新鑒定而提出的否定第一次鑒定結論的證據進行聽證，并應邀請專業人士參與案件聽證、評議，從而作出是否同意重新鑒定申請的結論。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

4.賦予辦案法官在鑒定過程中的進展過問權。客觀上講，建工案件因工程造價鑒定處于“休眠”狀態亦屬常態，但辦案法官在鑒定過程中應有進展過問權，要及時了解鑒定的進度情況，對于經常出現的當事人遲延提供鑒定資料等問題需要法官積極與鑒定機構配合進行督促干預，以保證鑒定的正常進行。從內部管理講，辦案法官的進展過問權與其說是一項權利，不如說是一項必為的義務。

建設工程合同糾紛案件管轄篇八

審理建設工程合同糾紛司法解釋的相關問題(1)

分類：法律法規 問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得

問：根據《司法解釋》第4條的規定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權收繳當事人已經取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權收繳。

答：我個人認為仲裁處理該類案件是有法律依據的，《合同法》《民法通則》都有相同規定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。

這與法院和仲裁庭在處理優先受償權時碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因為合同法第286條規定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執行。而且仲裁對收繳做出裁決后由法院去執行，和仲裁裁決本來就由法院執行也是不相沖突的。

問題二：補充協議亦需備案

答：這就是黑白合同的問題。《司法解釋》規定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質性內容另行約定，應以中標合同為準。當然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協議對實質性內容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據。這個問題就像是夫妻結婚后可以離婚再結婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續，未履行這個手續就是非法的。當然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關鍵是要有法定的變更事由。

問題三：變更事項確定后應在期內提出價款變更報告？

答:這涉及到變更的具體內容是什么。有的變更只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關鍵是看變更的手續到底是什么，如果對具體價款已經作了明確約定的，作為合同結算依據加進去就是了；如果只是確定了具體事實的，那么就以圖紙為準來確定變更價款，必要時可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應成為限制。

問題四：沒有約定計息，但有滯納金計付標準可以嗎？

問：當事人雙方對逾期竣工責任沒有約定的，如何適用該解釋？

答：這個在法官的自由裁量范圍里面，我個人認為利息可以包括里面，其他違約金要看違約結果和當事人提供的證據之間的關系。

問題七：“一口價”的“三邊工程”如何確定造價？

第16條2款，參照定額重新審價？

答：這種情況就是根本違反建設程序中的基本規則的，我認為，只要干活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的“一口價”是沒有標的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干預算，全部打開，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標的就是設計圖紙。如果計價方式不是定額的應當別論，有什么其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式沒有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計算。

答：司法解釋第25條規定，因質量出現問題的，轉包施工企業和實際施工企業對發包人應承擔連帶責任。這一規定體現了質量第一的法定地位，質量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質量問題，轉包施工企業被訴要求承擔連帶責任的，轉包施工企業有權要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉包施工企業在承擔了連帶責任后，可以向實際施工人追償。同時我認為，如果質量問題確實是實際施工人的原因所致，轉包施工企業承擔責任后仍然享有訴權。這是由連帶責任的含義所規定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導致出現缺陷的，也即材料、工期與質量問題有因果關系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的責任；如果兩者之間沒有因果關系，則不屬于《司法解釋》第25條規定的情況。

是有承包工程的實際能力的，只是資質處于浮動狀態。如本來是三級企業現在已轉為兩級企業，在沒有完全取得相應資質之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質，但是質量是完全合格的。司法解釋針對的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質條件的意思。

答：我認為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準的界限，是一個很重要的問題。

首先，要看固定價和可調價哪一個規定在合同中并經過了備案。通常情況是經中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結算依據。假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調價方式，且備案單位對這個問題沒有發現并作了備案的，那么這個問題就不屬于司法解釋第21條關于“黑白合同”規定的調整范疇。因為，司法解釋對黑白合同提出的區別界限是既中標又備案。據我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招標完成時已確定了固定價，后又改變為可調價的，是違反《招標投標法》

第46條關于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”之強制性規定的”。因此，其行為不應得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據，正是這一條法律規定。

答：首先這個問題是不成立的。沒有法律依據說沒有施工許可證合同就是無效的。《建筑法》第8條在表述辦理施工許可證規定時，使用的法律詞語是“應當”而不是“必須”。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強制性規定，當然也就并不必然導致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責任，可能受到行政部門的處罰。其責任應由承發包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發包雙方共同應當明知的。第三，施工許可證在合同雙方對開工工程時間認定有爭議時，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發放時間就可以作為開工時間的依據。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質量合格，工程價款也要計算的，不存在發包人可以因此免除工程價款的承擔問題。

建設工程合同糾紛案件管轄篇九

唐湘凌

一、案件要旨

8月25日，富祥公司與寶廈集團簽訂建設工程施工合同一份，約定由寶廈集團為富祥公司承建徐州美林森木業有限公司車間鋼結構工程，工程內容為新建車間鋼結構工程的材料供應及安裝，單棟廠房造價126萬元，主鋼構應使用寶鋼集團生產的q345鋼材，8月6日，徐州市中級人民法院以徐民一初字第69號立案受理了寶廈集團訴請富祥公司支付徐州美林森木業有限公司車間鋼結構工程的工程款的糾紛，富祥公司在該案審理過程中以寶廈集團無故拖延工期且未按合同的約定使用寶鋼鋼材提起反訴。針對鋼材材差款部分，富祥公司反訴稱，雙方合同約定使用的鋼材是上海寶鋼鋼材，而寶廈集團安裝使用的卻是鞍鋼等非寶鋼鋼材，共使用864噸，每噸差價350元，合計302400元，后富祥公司在庭審中將該鋼材差價款變更為172400元。8月4日，徐州市中級人民法院就該案作出判決，在“本院認為”第5項載明，對于富祥公司主張的鋼材差價，雖然存在寶廈集團未按合同的約定使用鋼材的情形，但富祥公司未提供計算差價款額的依據，故無法認定，富祥公司可另行解決。1月19日，富祥公司向原審法院起訴稱，請求依法判令寶廈集團支付富祥公司主鋼構、鋼材差價款871856元，屋面外層板、內層板，墻面外層板、內層板差價款313200元，合計1185056元。

寶廈集團辯稱，第一，富祥公司主張的建設工程合同糾紛案件已經過徐州中院和江蘇省高院處理，根據民事訴訟法的相關規定，對于判決裁定已經發生效力的案件應當按照申訴處理，所以富祥公司不應再重復起訴。一審法院審理認為，徐州市中級人民法院在（2008）徐民一初字第69號民事判決書中，確定富祥公司可以就在該案中主張的鋼材差價另行解決，且未在該民事判決書中就富祥公司關于鋼材差價的主張作為判項予以駁回，說明富祥公司就鋼材差價的主張尚未通過法律程序作出實體處理和解決。另富祥公司在徐州市中級人民法院的（2008）徐民一初字第69號案件中主張的鋼材差價款先是302400元，后變更為172400元，而在本案中富祥公司就此提出的訴訟請求為1185056元，故兩次訴訟并非同一當事人就同一訴訟標的提出同一訴訟請求，富祥公司啟動本案的訴訟程序不違反民事訴訟法的“一事不再理”原則。二審法院審理認為，“一事不再理”原則的實質內容是指訴爭的糾紛業經法定程序進行了實體判決，且判決已生效，當事人不得再就本糾紛基于相同的事實與訴請提起訴訟。就本案而言，訴爭的材料差價款糾紛曾在本院（2008）徐民一初字第69號案件中作為反訴予以受理，由于當時該糾紛事實難以查明，法院基于保留當事人訴權的角度出發，在判決書中告知富祥公司就此糾紛另行處理，且在判項中未作實體判決，因此，富祥公司就此糾紛享有的實體權利并未經法定程序處理并確定。根據民事訴訟法的有關規定，人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。法院在（2008）徐民一初字第69號判決書中對材差款糾紛未作實體判決，并不違反法律規定。因此，一審法院對本案的受理不違反“一事不再理”原則。

本案要旨為，建設工程訴訟案件，法院只對其中部分案件事實進行了審查，只對部分訴訟請求作出了實體判決，而對其余部分判決明確告知原告因糾紛無法認定，另案處理的，原告就該訴訟請求再次起訴，要求法院審理的，依據法律的相關規定，人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決；因此，原告就該部分訴訟請求再次起訴的，不違反“一事不再理”原則。

本案的爭議焦點主要為，一審法院受理原告提起的請求被告賠償建設工程使用鋼材料差價的訴訟請求，是否違法“一事不再理”原則。一審法院審理認為，富祥公司就鋼材差價的主張尚未通過法律程序作出實體處理和解決。另富祥公司在徐州市中級人民法院的（2008）徐民一初字第69號案件中主張的鋼材差價款先是302400元，后變更為172400元，而在本案中富祥公司就此提出的訴訟請求為1185056元，故兩次訴訟并非同一當事人就同一訴訟標的提出同一訴訟請求，富祥公司啟動本案的訴訟程序不違反民事訴訟法的“一事不再理”原則。二審法院審理認為，“一事不再理”原則的實質內容是指訴爭的糾紛業經法定程序進行了實體判決，且判決已生效，當事人不得再就本糾紛基于相同的事實與訴請提起訴訟。就本案而言，訴爭的材料差價款糾紛曾被本院在判決書中告知富祥公司就此糾紛另行處理，且在判項中未作實體判決，因此，富祥公司就此糾紛享有的實體權利并未經法定程序處理并確定。根據民事訴訟法的有關規定，人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。法院在（2008）徐民一初字第69號判決書中對材差款糾紛未作實體判決，并不違反法律規定。因此，一審法院對本案的受理不違反“一事不再理”原則。

二、案件來源

三、基本案情

208月25日，富祥公司與寶廈集團簽訂建設工程施工合同一份，約定由寶廈集團為富祥公司承建徐州美林森木業有限公司車間鋼結構工程，工程內容為新建車間鋼結構工程的材料供應及安裝，單棟廠房造價126萬元（其中材料費1197135元，建安費62865元），八棟共計1008萬元，雙方另在報價單中就該工程應使用的材料名稱、規格、數量、單位、單價、總價及相關備注情況作出詳細約定，其中：主鋼構應使用寶鋼集團生產的q345鋼材，每棟計58噸，單價為5700元；屋面外層板應使用寶鋼0.5mm鍍鋁鋅原色板，每棟計3663m2，單價為49元；屋面內層板為寶鋼0.4mm厚鍍鋅彩板pe烤漆，每棟計3663m2，單價為32元；墻面外層板為寶鋼0.5mm厚鍍鋅彩板pe烤漆，每棟計1878m2，單價為38元；墻面內層板為寶鋼0.4mm厚鍍鋅彩板pe烤漆，每棟計1878m2，單價為32元。雙方在合同中并對付款方式、工程期限、工程延期、工程變更、保修責任等作出約定。

208月6日，徐州市中級人民法院以（2008）徐民一初字第69號立案受理了寶廈集團訴請富祥公司支付徐州美林森木業有限公司車間鋼結構工程的工程款的糾紛，富祥公司在該案審理過程中以寶廈集團無故拖延工期且未按合同的約定使用寶鋼鋼材提起反訴。針對鋼材材差款部分，富祥公司反訴稱，雙方合同約定使用的鋼材是上海寶鋼鋼材，而寶廈集團安裝使用的卻是鞍鋼等非寶鋼鋼材，共使用864噸，每噸差價350元，合計302400元，后富祥公司在庭審中將該鋼材差價款變更為172400元。寶廈集團就富祥公司鋼材差價部分的反訴答辯認為，在履行合同過程中，由于鋼材缺乏，雙方商議并經富祥公司同意后，寶廈集團變更使用了其他鋼材，寶廈集團自始至終沒有提出任何異議。208月4日，徐州市中級人民法院就該案作出判決，在“本院認為”第5項載明，對于富祥公司主張的鋼材差價，雖然存在寶廈集團未按合同的約定使用鋼材的情形，但富祥公司未提供計算差價款額的依據，故無法認定，富祥公司可另行解決。富祥公司不服該民事判決向江蘇省高級人民法院提起上訴，年12月17日，富祥公司以通過其他途徑維護自己合法權益為由，向江蘇省高級人民法院申請撤回上訴。2009年12月18日，江蘇省高級人民法院作出（2009）蘇民終字第0249號民事裁定書，準許富祥公司撤回上訴。

201月19日，富祥公司向原審法院起訴稱，寶廈集團為富祥公司承建徐州美林森木業有限公司車間鋼結構工程，主鋼構材料及屋面外層板、內層板，墻面外層板、內層板未按合同約定使用上海寶鋼鋼材、鋼板，在施工過程中偷梁換柱、以假充真，使用鞍鋼、本鋼、新余鋼鐵、營口五礦、上海仲鼎鋼鐵有限公司的鋼材，富祥公司發現后，隨即與寶廈集團就此事進行交涉，寶廈集團推托鋼結構已做好，鋼板已使用，以后愿就鋼材差價進行補償。后雙方就補償數額協商未果，請求依法判令寶廈集團支付富祥公司主鋼構、鋼材差價款871856元，屋面外層板、內層板，墻面外層板、內層板差價款313200元，合計1185056元。

寶廈集團辯稱，第一，富祥公司主張的建設工程合同糾紛案件已經過徐州中院和江蘇省高院處理，根據民事訴訟法的相關規定，對于判決裁定已經發生效力的案件應當按照申訴處理，所以富祥公司不應再重復起訴。第二，富祥公司原來在徐州中院主張的材料差價款是17萬余元，上訴主張的`也是17萬余元，現在本案中主張的材料差價款118萬余元和原來的主張不相符。且經過寶廈集團審查，彩板沒有差價，彩板都是寶鋼廠的。主鋼板的材料因工程施工的時候貨源短缺，所以就使用了其他大型鋼廠的材料，而且也與富祥公司進行了口頭協商，不存在什么差價。故請求法院駁回富祥公司的訴訟請求。

審理過程中，富祥公司于2010年6月1日提出司法鑒定的申請，要求對寶廈集團實際使用各種鋼材的具體數量以及與上海寶鋼的鋼材相比單位差價是多少進行鑒定。2010年12月13日，邳州市價格認證中心函告原審法院：因提供資料中沒有用于建設該廠房鋼材的購貨地點及價格，無法進行計算，鑒于上述情況，現將委托材料退回，待能夠提供完整鑒定資料后，再繼續進行鑒定。寶廈集團在本案的審理過程中提供“關于美林森材差說明一份”，其中載明：1、彩涂卷材料。我公司采購的材料產地符合合同承諾均為寶鋼產，見附件（略）。2、主鋼構材料。工程實施階段，由于市場寶鋼貨源短缺，故選用國內大型鋼廠產材料。同期寶鋼產材料價格市場價為3850元/噸，其它廠價格為3730元/噸。464噸×（3850――3730）元/噸=55680元。

四、法院審理

一審法院認為，第一、關于富祥公司提起本案的訴訟是否違反民事訴訟法“一事不再理”原則的問題。首先，徐州市中級人民法院在（2008）徐民一初字第69號民事判決書中，確定富祥公司可以就在該案中主張的鋼材差價另行解決，且未在該民事判決書中就富祥公司關于鋼材差價的主張作為判項予以駁回，說明富祥公司就鋼材差價的主張尚未通過法律程序作出實體處理和解決。另富祥公司在徐州市中級人民法院的（2008）徐民一初字第69號案件中主張的鋼材差價款先是302400元，后變更為172400元，而在本案中富祥公司就此提出的訴訟請求為1185056元，故兩次訴訟并非同一當事人就同一訴訟標的提出同一訴訟請求，富祥公司啟動本案的訴訟程序不違反民事訴訟法的“一事不再理”原則。第二，關于富祥公司主張的相關材料差價款是否成立；如果成立，該差價款應該是多少的問題。寶廈集團對于涉案工程的主鋼構沒有使用上海寶鋼鋼材這一事實予以認可，可以確認寶廈集團在合同履行過程中，存在未按合同約定使用非寶鋼鋼材替換寶鋼鋼材的情形。富祥公司主張主鋼構材料存在差價是客觀存在的事實。寶廈集團雖然辯稱其用其他鋼材替換寶鋼鋼材已征得富祥公司方同意，但是并未就該主張提供相關證據，故本院對于寶廈集團該辯解意見不予采納。寶廈集團雖在“材差說明”中自認主鋼構材料差價總額為55680元，但其在“材差說明”中明確認可同期非寶鋼廠鋼材價格為3730元/噸，同時認為主鋼構同期寶鋼產材料市場價格為3850元/噸，而原寶廈集團雙方就廠房主鋼構應使用的寶鋼q345鋼材每噸單價為5700元已明確達成合意。故寶廈集團在“材差說明”中主張的同期寶鋼產鋼材價格為3850元/噸顯然與合同約定價格不符，則本院認定涉案主鋼構鋼材差價款應為（58噸×8棟）×（5700元/噸――3730元/噸）=914080元。富祥公司舉證的本鋼鋼材股份有限公司于年8月30日出具的增值稅專用發票等證據不宜作為認定涉案主鋼構鋼材差價的計算依據。富祥公司就主鋼構的鋼材差價款訴請數額為871856元，故對于超出富祥公司該訴請數額的部分不予保護。富祥公司主張的屋面外層板、內層板，墻面外層板、內層板差價款31320元證據不足，寶廈集團對此亦不予認可，故法院不予支持。遂判決：一、寶廈集團給付富祥公司鋼材差價款871856元，于本判決生效之日起十日內付清。二、駁回富祥公司其他訴訟請求。

二審法院認為，一、關于一審法院對本案的受理是否違反“一事不再理”原則的問題。“一事不再理”原則的實質內容是指訴爭的糾紛業經法定程序進行了實體判決，且判決已生效，當事人不得再就本糾紛基于相同的事實與訴請提起訴訟。就本案而言，訴爭的材料差價款糾紛曾在本院（2008）徐民一初字第69號案件中作為反訴予以受理，由于當時該糾紛事實難以查明，法院基于保留當事人訴權的角度出發，在判決書中告知富祥公司就此糾紛另行處理，且在判項中未作實體判決，因此，富祥公司就此糾紛享有的實體權利并未經法定程序處理并確定。根據民事訴訟法的有關規定，人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。法院在（2008）徐民一初字第69號判決書中對材差款糾紛未作實體判決，并不違反法律規定。寶廈集團認為材差款糾紛業經法院（2008）徐民一初字第69號判決進行實體處理的上訴主張，法院不予采納。一審法院對本案的受理不違反“一事不再理”原則。

二、關于富祥公司的訴訟請求是否超過了訴訟時效的問題。根據民事訴訟證據規則的規定，寶廈集團應當承擔證明富祥公司的訴訟請求已經超過訴訟時效的責任。寶廈集團認為，工程已于5月12日竣工驗收，富祥公司亦簽字蓋章認可竣工驗收合格，且寶廈集團于205月9日向富祥公司郵寄工程決算單，證明富祥公司應在2008年5月12日之前主張材料差價款，但富祥公司在二年期間內，沒有主張任何權利。寶廈集團在2008年8月6日提起訴訟，追討工程款時，富祥公司才提出相關主張，顯然富祥公司的訴請早已超過訴訟時效，故喪失勝訴權。富祥公司提出，在寶廈集團追討工程款的過程中，其一直未放棄對材料差價款的主張。法院認為，從（2008）徐民一初字第69號案件的審理情況來看，寶廈集團2008年8月6日提起訴訟之前，雙方就工程款的結算多次交涉，雖然雙方交涉的內容不明，但相對于富祥公司對材料差價款享有的實體權利，寶廈集團僅以工程決算單郵寄證明、竣工報告證明富祥公司的材料差價款的主張已經超過訴訟時效，證據不足。此外，一審中，訴訟時效未作為案件爭議焦點，寶廈集團未提出異議。因此，法院對寶廈集團有關訴訟時效的上訴主張不予支持。

訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。江蘇省高級人民法院于2009年12月18日就富祥公司不服法院（2008）徐民一初字第69號民事判決提起的上訴作出（2009）蘇民終字第0249號民事裁定書。2010年1月19日，富祥公司向原審法院提起訴訟未超過訴訟時效。

三、關于富祥公司有關屋面外層板、內層板，墻面外層板、內層板材差款的主張是否應予支持的問題。根據民事訴訟證據規則的規定，富祥公司應當舉證證明涉案工程所用屋面外層板、內層板，墻面外層板、內層板未使用合同約定的寶鋼板。富祥公司未能在一審、二審中舉證證明寶廈集團違反合同約定，應當承擔舉證不能的后果。一審中，寶廈集團向法院提供了購貨合同、購貨增值稅專用發票，證明自己履行了合同約定，在涉案工程屋面外層板、內層板，墻面外層板、內層板上使用了寶鋼板，富祥公司亦未有相反證據推翻寶廈集團的主張。因此，法院對富祥公司有關屋面外層板、內層板，墻面外層板、內層板材差款的上訴主張不予支持。

四、關于一審判決認定的主鋼構材差數額是否合理的問題。寶廈集團在向一審法院提供的材差說明中明確認可同期非寶鋼廠鋼材價格為3730元/噸，同時認為主鋼構同期寶鋼產材料市場價格為3850元/噸，自認主鋼構材料差價總額為55680元。一審法院認為雙方就廠房主鋼構應使用的寶鋼q345鋼材每噸單價為5700元已明確達成合意，涉案主鋼構鋼材差價款應為（58噸×8棟）×（5700元/噸――3730元/噸）=914080元。寶廈集團上訴認為，一審法院對主鋼構材料的計算有失公允，因為5700元/噸的鋼構價格不僅包含鋼材原材料的價格，還包括將鋼材原材料加工成鋼構的其他費用。法院認為，寶廈集團這一上訴理由應當支持。主鋼構的材差款應以寶廈集團購買的非寶鋼產q345鋼材的價款與同期寶鋼產q345鋼材的價款為計算基礎。

因寶廈集團對于使用了其他廠家鋼材的事實認可，故對富祥公司所主張的差價應予支持，但富祥公司應對同期寶鋼產q345鋼材的售價承擔舉證責任。而富祥公司對同期寶鋼產q345鋼材的售價未能提供相關證據，故應承擔舉證不能的后果。

關于寶廈集團的責任，由于寶廈集團未按合同約定在主鋼構上使用寶鋼產q345鋼材，其應當對購買的非寶鋼產q345鋼材的價款承擔舉證責任。寶廈集團在一審中未向法院提供相關證據，僅在二審庭審后補充提交五張購買非寶鋼產q345鋼材的發票，其中q345鋼材總計368.943噸，在不計主鋼構加工損耗的情況下，與合同約定的主鋼構464噸（58噸×8棟=464噸）仍相差約100噸鋼材，對鋼材噸差部分，寶廈集團并不能提供證據予以證明，僅表示差額部分為庫存鋼材。富祥公司認為，上述五張發票寶廈集團在（2008）徐民一初字第69號案件、一審中均未向法院提供，不是新證據，且發票上所購鋼材無法確認是否用于涉案工程建設。庭審中，寶廈集團主張主鋼構不是自行加工，而是委托案外人加工，但其不能提供加工費用發票予以證明，因此，法院認為寶廈集團應對購買非寶鋼產q345鋼材價款承擔舉證不能的后果。

鑒于雙方當事人對主鋼構材差款的計算基礎無法舉證，法院酌情予以認定。本案中，由于雙方當事人對涉案工程主鋼構q345鋼材規格、數量無法確認，法院以非寶鋼產q345鋼材的綜合單價與同期寶鋼產q345鋼材的綜合單價作為計算基礎。關于非寶鋼產q345鋼材的綜合單價，結合寶廈集團向法院提供的2005年10、11月份的購買鋼材的發票，及其自認用于涉案工程主鋼構的非寶鋼產q345鋼材價格為3730元/噸，法院認為這一價格可以作為非寶鋼產q345鋼材的綜合單價。對于富祥公司提出非寶鋼產q345鋼材價格應以一審舉證的本鋼鋼材股份有限公司于2005年8月30日出具的增值稅專用發票上的價格（稅前單價2491.4761421元/噸）來認定的主張，由于雙方都認可主鋼構不僅有本鋼同類鋼材，還有其他鋼企的鋼材，不宜僅以本鋼2005年8月30月出具的增值稅發票上的價格認定非寶鋼產q345鋼材的綜合單價，故對富祥公司的該主張不予采納。

對于同期寶鋼產q345鋼材的綜合單價，寶廈集團所提交的上海市標準定額管理總站于2005年10月20日發布的《上海市2005年九月份建設工程要素價格市場信息（一）》顯示，熱軋厚鋼板的價格有五種，分別為4832元/噸、4732元/噸、4632元/噸、4532元/噸、4432元/噸。()本院從中計取綜合單價為4632元/噸。根據通常認知，同等情況下，寶鋼產的鋼材價格不會低于上海市標準定額管理總站發布的上述市場價格。由于雙方的建設施工合同簽訂于2005年8月25日，法院認定同期寶鋼產q345鋼材的綜合單價為4632元/噸。對于寶廈集團自認的同期寶鋼產材料市場價格為3850元/噸，因與上海市標準定額管理總站發布的價格相差甚遠，且與寶廈集團向法院提交的上海港冶鋼材貿易網站發布的《2005寶鋼四季度出廠價格調整信息》差距較大。《2005寶鋼四季度出廠價格調整信息》顯示，寶鋼四季度價格政策在三季度價格政策基礎上進行調整，其中熱軋產品（ss400）普下調800元/噸，現3.0*1250直發卷價格為3884元/噸（以上價格不含稅價）。因此寶廈集團關于同期寶鋼產材料市場價格為3850元/噸的主張不予采納。根據本院認定的非寶鋼產q345鋼材綜合單價為3730元/噸、同期寶鋼產q345鋼材的綜合單價為4632元/噸，經計算，雙方爭議的涉案工程主鋼構材差款為（58噸×8棟）×（4632元/噸――3730元/噸）=418528元。

綜上，根據寶廈集團二審期間提供的證據，法院對原審判決予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項、《中華人民共和國民法通則》第一百一十二條第一款之規定，判決如下：

一、維持（2010）邳官商初字第8號民事判決第二項；

二、變更（2010）邳官商初字第8號民事判決第一項

“寶廈集團有限公司給付徐州市富祥木業有限公司鋼材差價款418528元，于本判決生效之日起十日內付清”。

如果未按本判決指定時間履行給付金錢義務，應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

五、與案件及類似案件有關的法規索引

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。

建設工程合同糾紛案件管轄篇十

一、審判實踐中，法院不予造價鑒定的幾種情形

審判實踐中，人民法院在處理建設工程施工合同糾紛案件時對以下幾種情形一般不予工程造價鑒定：

第一、當事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持。但確有證據證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定情形的；（2）簽訂結算協議一方的簽字人沒有相應的授權，另一方對此是明知或應當知道的；（3）其他應當重新結算的情形。理由是當事人在起訴前已就工程款結算達成了協議，則為雙方均認可了工程款結算結果，法院應尊重當事人的意思自治，按照達成的結算協議支付工程款，任何一方當事人對工程款已達成結算協議又要求重新結算或者申請鑒定的，法院不予支持。山東省濟南中院《建設工程案件研討紀要》第二十二條就規定：“對建設工程造價的確定應當遵循當事人意思自治的原則。建設工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的，不應予以準許。當事人就工程價款達成協議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許。承包人有充分證據證明結算協議有重大漏項的，可對有關漏項的造價進行鑒定。”

第二、當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。除非工程發生重大設計變更導致工程量大幅增減或質量標準發生變化的，根據公平原則對增減部分應按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款，或者申請對該變更部分工程進行造價鑒定，而不應對整個工程造價進行鑒定。

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。”

二、結算書未蓋公章只有未授權的簽字人簽字，如何處理？

實踐中主要從以下幾個方面進行判斷：如果依據公司內部管理規定，簽字人對外有權代表公司簽訂結算協議，則簽字人的行為屬于有權代理，結算協議有效。反之，如果依據公司內部管理規定，簽字人對外無權代表公司簽訂結算協議，或者公司內部對此未作明確規定，結算協議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權代理還是表見代理？依據《合同法》第四十九條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”該規定是關于表見代理的規定。依據通說，構成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權的表象以及相對人無過錯。代理人具備被代理人授權的表象主要有：（1）曾經用言詞、文字表示過授權但未授權；（2）

授權不清，甚至出具空白的介紹信；（3）授權期屆滿之后，沒有采取合理措施。（4）知道或者應當知道有人對外使用企業名義，但是容忍沒有反對。具體到建設工程施工合同而言，就要看簽字人在公司的身份、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證、索賠函以及與工程有關的其他協議、是否代表公司進行過工程款結算的協商和談判等等，由法官根據案件具體情況和證據材料進行判斷，以形成內心確信。一般認為，發包人項目工程部的經理和負責人在結算協議上的簽字構成表見代理，項目部的一般工作人員的簽字屬于無權代理行為，對公司不發生法律效力。

三、公司工商備案公章與實際使用公章不一致，如何處理？

實踐中，有的公司有兩套以上的公章，在工商部門登記備案的公章與實際使用的公章不一致，在簽訂合同時用實際使用的公章，如發生糾紛，就主張簽訂合同的公章是虛假的，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實務認為，這種行為是違反行政管理規定的行為，應當受到行政處罰。但就民事行為的效力而言，只要有證據證明簽訂結算協議書時加蓋的公章就是該公司實際使用的公章，即使與備案公章不一致，對公司也具有法律約束力。結算協議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結算書使用的是同一公章或者該公司在其他實際履行的協議中也使用了該公章即完成了舉證責任。

四、結算書加蓋公司財務或技術專用章，效力如何認定？

這種情況比較少見，法院審判實務一般認為，結算協議書上只加蓋了公司財務專用章或技術專用章不符合工程結算慣例，對公司不發生法律效力。但是結算書中對工程款的支付進行審核的部分，如果加蓋了公司財務專用章，該部分應屬有效。

五、結算協議書上加蓋了公司項目專用章，效力如何認定？

法院審判實務一般處理為，首先應看施工合同對此有無約定，有約定從約定；如果沒有約定，依據建筑市場的慣例，建設工程施工的履行由發包人的項目工程部具體負責，施工方在合同履行過程中出現各種問題也一直與發包人的項目工程部協調解決，工程竣工后，施工方應將工程結算資料遞交給發包人項目工程部，并就工程結算進行協商。因此，結算協議書上加蓋了公司項目專用章，結算協議書對公司具有約束力。

六、工程款糾紛的解決對策

工程款糾紛的解決，總的來說，從解決途徑來講，首先應雙方協商，協商不成的通過訴訟活仲裁解決。要解決工程款糾紛從實體上講，要對癥下藥就是根據糾紛的不同類型，采取不同的解決方法。下面筆者針對工程款糾紛不同類型，舉例談一下糾紛的解決。

1、發包方拖欠工程款違約糾紛的解決對策

包方墊資建設至五層發包方才開始支付的進度款。工程施工過程中，承包方把工程建設到了五層，發包方出現因其他糾紛導致資金困難無法支付進度款，經調查，該發包方確實難以日后結算，最后經雙方協商，把已經建成的五層和包括土地使用權等其他關聯財產作價7000萬，由承包方買下該在建項目繼續建設，承包方變成了開發商。這確實是無奈之舉。第二種辦法，利用優先受償權規則，將項目拍賣受償。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》【法釋〔2002〕16號】規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

2、竣工結算報告爭議引發的工程款糾紛對策

工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。建設工程領域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發包方收到承包方決算報告后在10天內必須提出意見，逾期無答復視為同意。但實際情況往往使得發包方不可能在規定時間內作出反應。有時發包方資金沒有調動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權職員收件，最后收件人自己承認未能轉交授權人員，自然也無法反應。而承包方認為發包方收到決算書后，在約定時間內未提出意見，根據合同規定，決算書已經生效，要求立即結算付款，而發包方則以授權人員未收到決算書，或者審核需要時間或聲稱已經聘請中介機構進行核算相抗辯。對此，筆者建議將結算文件用特快專遞向發包方項目負責人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發包方一個合理的審查時間。

財建[2004]369號《建設工程價款結算暫行辦法》規定可做參考：單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發包人應按以下規定時限進行核對（審查）并提出審查意見。

發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在《建設工程價款結算暫行辦法》規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。

竣工結算報告如果得到確認，承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。發包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發包人支付結算價款，如達成延期支付協議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協議，承包人可以與發包人協商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

3、質保金糾紛對策

期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內履行了維修義務但無法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單，后發包方又委托他人進行了維修）而導致被動，后經律師積極收集其他證據迫使發包方接受了幾乎全額返還的調解方案。實踐中，發包人常以工程質量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據《建設工程價款結算暫行辦法》規定，發包人對工程質量有異議，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質量爭議按該工程保修合同執行；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工、停建工程的質量爭議，應當就有爭議部分的竣工結算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質的檢測鑒定機構進行檢測，根據檢測結果確定解決方案，或按工程質量監督機構的處理決定執行，其余部分的竣工結算依照約定辦理。只要承包人切實履行了維修義務并做好證據保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權益。

筆者認為，無論是從預防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮，律師應與承包方形成一種長期的合作機制才能有效預防和解決糾紛。根據司法部、建設部《關于為解決建設領域拖欠工程款和農民工工資問題提供法律服務和法律援助的通知》（司發通[2004]159號）精神，法律服務機構及人員應當積極為建筑業提供優質、高效的法律服務。倡導建筑業企業聘請律師擔任法律顧問，參與到企業生產經營活動中，為企業簽訂合同、重大決策等事項提供法律咨詢，出具法律意見，促進企業依法開展生產經營活動；當企業權益受到不法侵害時，應及時提出合理有效的應對措施，最大限度減少企業的損失，并代理企業與相關部門進行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業的正當權益不受侵害。幫助企業建立和完善各項規章制度，嚴格企業工程合同、農民工勞務合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監管、備案、登記制度；幫助企業探索并建立各種擔保和保險機制，完善業主的工程款支付擔保，建立建筑業企業的履約責任險和保修保險，引導施工企業與建設單位就拖欠工程款制定還款計劃，并進行公證，保障建筑業企業能夠及時收回工程款。